有刑事责任能力的人指使、利用未达到刑事责任年龄的人或者精神病人实施犯罪,在刑法理论上称之为间接正犯或间接的实行犯。
在私法领域,法主要是通过权利和义务来调整社会组织相互之间以及各社会组织与自己成员个人之间的关系。党的十八大以来以习近平同志为核心的党中央多次强调要尊重社会主义的人本主义和人的主体性理论。
法的内在要素与外在体例。例如,中国古代的民本主义同和谐理念是十分丰富的。法同法律意识有如下三点主要区别:其一,法是人们社会活动的产物,而法律意识则是人们思维活动的产物。其外在体例,宏观的有成文法和判例法之分,中观的有刑法、民法、经济法等部门法划分之别,微观的有授权性规范、禁止性规范之异。(一)立法的时空观 立法方面的一个典型例证就是2015年修订后的《立法法》第72条表明设区的市、自治州都可以享有立法权。
从必须正确处理主客观的关系这一视角来看,其中以法的适用最为复杂、困难和重要。并强调法的一般性、平等性、公开性和不溯及既往性,是法自身的特性。其次是对法理学之实践性的质疑。
其中首要的需求,就是区分法律与道德。如果科学是分不同层次的,除了自然科学意义的科学之外,按照知识体系融贯性的标准,法教义学也是科学的,那么法理学也可以是科学的,因为法理学研究可以通过现代科学研究伦理和标准的检验。但由此造成的一个结果是,实证法与法学之间形成了循环论证的关系:实证法若不符合法学的体系性,则就会被认为是不符合规范的事实,而法学如果不能得到实证法的确证,那么它就不算是客观的知识,而只能是法学家的个人意见。也就是说,在德沃金的理论中,不存在着法官立法,而必须是发现法律。
例如,在一起简单的杀人案件中,一阶的法教义学所分析与讨论的,乃是犯罪行为的主客观方面是否满足了杀人罪的构成要件等因素。此种法律系统的自主性与开放性之紧张关系,特别典型地体现在裁判领域,即抽象的规范与具体的案件事实之间的紧张关系。
其次,这些融贯的知识体系可以通过更深层次的原则或者原理而得到说明与解释。此外,它也无法区分作为各要素之间关系的体系与作为结构系统意义的体系,所以难免会走向概念法学和涵摄模式。所以,本文关于法理学之实践性的讨论,重点分析实践参与模式。众所周知,法理学这门学科的出现和自主化,乃是一个相当晚近的现象。
这种法理学的二元论模式,确实能够在一定程度上缓解法理学中科学性与实践性这两个面向间的紧张关系,但却不能完全消除此种紧张关系,因为我们同样可以追问法理学中后设理论这部分的实践价值与法律身份的问题。无论是涂尔干(émile Durkheim),还是韦伯(Max Weber),他们关于社会学之学科性质与自我定位的方法论文章,都是其社会学研究的核心要素。因为反过来说,也许多数实践上的疑难问题之解决,都不以理论难题的解决为条件。故而,系统必须保持为有限的复杂性,必须建立起某种结构,以排除某些要素之间的联系,同时强化某些要素之间的联系。
实践参与模式降低了对法理学科学性的要求,这一点可参见理想理论与非理想理论的区分:越是接近实践,就越是要放弃理想理论的要求,而不得不接受法律实践的各种约束性条件。法理学的独特任务,并非是为司法裁判提供论理的基础,而是聚焦于更为抽象和更为一般性的论题,例如法律系统的统一性、功能、自主性与冷漠性等问题。
在理论指导实践的结构中,关于法理学之科学性与实践性的种种诉求,也许仅仅是论者自身理论想象的投射。因此,法理学本身的理论性和学术性得到公认,并在理论指导实践这一观念下获得了重要的地位。
此种描述乃是一种自我描述,它与其他系统对法律系统的描述(亦即外部描述)是非常不同的。与法教义学一样,法理学内在于法律系统。在中国,法理学长期以来都是一个相对比较宽泛的概念,一般法理论、立法学、法律思想史、法社会学等都可以被容纳进法理学之中。于是,关于法理学的科学性与实践性不足的指责便出现了。无用之用说可被视为此种方向之努力的代表。当法官在裁判中进行此种选择时,他或许更(应该)看重的是社会主流人群的价值判断与选择,而不是其个人对实质价值问题的理解与判断。
对此,一方面,这也许意味着,类似法理学的危机或者法理学的死亡的意识或者话语,本身就是法理学这门学科内在所蕴含的问题意识。这就进一步加剧了关于法理学在实践中是否有用的疑问。
但由此也造成了法理学之学科定位和实践功能等方面的危机。在此种原则的统一性模式之外,事实上还存在着另外一种法律体系的观念,其着重于法律运作各个环节的统一性,例如立法、司法、执法和守法等各个环节的一致性。
现行的法律规范体系更像是法律系统的结构,它提供了选择的标准与可能性,而具体裁判过程则是在结构性条件下做出的具体选择。进入专题: 法理学 法律系统 。
倘若只有严格符合自然科学所要求的那种客观性才能算是科学,那么,不光法理学不是科学,法教义学也不可能是科学。此种在法律系统整体性实践的语境下反思法理学的功能与定位问题,已经远远超越了普通的理论与实践之关系的范畴。由此,作为整体的法理学,仍然是能够同时满足法理学之科学性与实践性的要求。由此,裁判的意外因素,或者意志因素,就不可能有存在的空间。
我们知道,在科学系统内部,除了围绕着各种各样具体对象的具体研究之外,后来又逐渐分化出一种子系统,其研究对象并非是外在于科学的各种具体对象,而是科学研究本身。更具体地说,法理学研究的特点是,它内在于法律系统,故而自觉地接受了法律系统为它预设的条件与主题,按照法律系统的要求开展自己的研究。
例如,法理学缺乏类似于部门法教义学那样融贯的客观知识体系,由此并不能推论出法理学学科的科学性不足的结论,因为法理学学科本身并无意于成为此种类型的科学。此种思考方向具有双重的优势:首先,它突破既有观念的束缚,用一种系统论的眼光来理解法理学、法教义学与法实践之间的关系,将法理学、法教义学与司法裁判实践分别看作是法律系统内部三种相对自主同时又相互作用的子系统,或者说,三种法实践的类型。
如果考虑到现代法律系统庞大的规模性,那么德沃金的此种整体性解释只能作为理想模型而存在,对法官来说,它只能是一种道德义务,而不可能是法律义务。我们不是将科学系统作为评判标准,而是将科学系统与科学理论之间的关系作为某种类比与参考的对象,从而启发我们对法理学与法律系统之间关系的观察。
对法学来说,知识的客观性乃是由法学的统一性或者体系性决定的。最近十多年,随着部门法研究日益理论化,并采用了法教义学这一名称相当清晰地表达了对自身的学科性质和方法论问题的理论自觉之后,法理学之性质和学科定位的困境就更清晰地显现出来。法理学是法学吗?如果按照严格和狭义的法学的标准,显然法理学并不属于法学。就法律疑难案件的解决来说,类似于罗伊诉韦德案等疑难案件,事实上都未必是通过法理学所要求的那种强度和抽象度的理论论辩的方式来解决的,而是通过一种有限度的和节制的、类似于桑斯坦(Cass Sustain)所说的不完全的理论化合意的方式予以裁决的。
也就是说,科学方法论与科学系统的关系,教育学与教育系统的关系,经济学与经济系统的关系,等等,可以对我们观察与思考法理学与法律系统的关系提供参照和启发。即便是中国的法理学教材,通过概念论、运行论和价值论等不同部分的分设,似乎可以将分析实证主义法学、法社会学、自然法学等在立场和方法迥异的法学流派同时纳入其中而彼此相安无事。
与一般科学研究不同的是,法理学研究除了接受科学研究标准的规范之外,同时还接受法律实践标准的规范。然而事实情况却是,由于不得拒绝裁判原则的确立,司法实践中经常会不得不对不可裁断之事做出裁断,故而法官往往难免不得不超越法律而直接对裁判结果做出决断。
说它重要,是因为法理学一直被看作是法的基础理论,被看作是整个法律知识体系的基石。也许这就是法理学虽然不是严格和狭义的法学,但仍然能够并且应该存在于法学院的主要理由和根据。